Prof. Juliano Heinen - Direito

A contratação integrada no Regime Diferenciado de Contratações - Lei nº 12.462/11

Publicado em: Fórum de Contratação e Gestão Pública (Impresso), v. 145, p. 37-45, 2014.

Juliano Heinen[1]

RESUMO

O presente trabalho aborda, por meio de uma análise crítica, os principais aspectos no que se refere à contratação integrada do Regime Diferenciado de Licitações, modalidade de seleção pública, pela qual a Administração Pública concentra em uma única seleção e em um único contratante a elaboração do projeto básico e da execução. Esta sistemática foi dimensionada, assim, com edição da Lei nº 12.462/11. Para tanto, a pesquisa desenvolvida traz à tona possíveis soluções às incongruências compreendidas frente aos textos legais que tratam da matéria. Conclui-se, por fim, o estudo sobre o mencionado negócio jurídico ainda é prematuro, a ainda revelar, portanto, intensos debates.

ABSTRACT

This paper discusses, through a critical analysis of the main aspects regarding the hiring integrated hiring in the differential treatment of public contracts, public screening modality by which the Public Administration focuses on a single selection and a single contractor drafting basic design and execution. This system was sized as well, with enactment of Rule nº 12.462/11. Therefore, the study conducted brings out possible solutions to the inconsistencies understood against legal texts dealing with the matter. We conclude, finally, the study of the mentioned legal business is still premature to reveal yet, so intense debates.

PALAVRAS-CHAVE

Licitação; Regime Diferenciado de Contratações; sistema de registro de preços.

KEYWORDS

Public selection; differential treatment of public contracts; integrate hiring.

SUMÁRIO

Introdução; 1 Regimes de licitação no RDC; 2 Contratação integrada; Conclusão.

Introdução

A Administração Pública deverá cada vez mais ser estruturada em rede. Assim como, claro, o direito administrativo. A legitimidade, a finalidade, a eficiência e o resultado terão sua valoração redefinida de maneira invulgar. Noções como compartilhamento e dever moral de ser eficiente serão ou deverão ser uma constante no cenário da gestão pública contemporânea.

Em termos de licitações e de contratos administrativos, hoje, uma fragmentação da legislação no que se refere às varias formas de contratação da Administração Pública. Isso porque a lei geral (nº 8.666/93) não possui uma “varinha de condão” para todos os males. A norma, é certo, veio trazer um formalismo intenso, a fim de tentar ao máximo evitar a burla da legislação e dos princípios administrativos, bem como o desvio de verbas públicas. A partir daí, o legislador passou a formular alterações setoriais na Lei de Licitações e de Contratos Administrativos, além de passar a criar leis esparsas sobre a matéria. E estas regras e alterações acabam por firmar premissas comuns: relativização das formalidades, inversão das fases etc.[2]

Nesse contexto, pode-se dizer que foram os importantes eventos esportivos que o Brasil vai sediar que iniciaram o debate sobre a necessidade de se promover um câmbio os procedimentos licitatórios, especialmente no que se refere aos dispositivos da vetusta e atual Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93). Uma causa bastante significativa neste aspecto consiste na certeza de que esta regra não dá cabo de lançar soluções a contento aos problemas atuais. Sua defasagem é considerada notória. Dessa forma, como dito, esta responsabilidade em sediar eventos de repercussão mundial fez com que se repensasse as formas de contratação pública tradicionais, ao ponto de se concluir pela imprescindibilidade em se modificar o regime licitatório tradicional, apresentando-se outro modelo, que foca em resolver os problemas destes acontecimentos esportivos.

Assim, a princípio, criou-se um arranjo jurídico transitório e casuístico. Contudo, tanto o Governo federal, como a própria doutrina apostam que este procedimento será o novo arquétipo normativo das licitações brasileiras, ao ponto de se tornar o protagonista no que se refere ao regime dos certames administrativos que visam a franquear as contratações públicas. Até porque, como será percebido adiante, não só já se produziram mudanças ao modelo geral, como o regime diferenciado foi estendido perenemente a outros setores nodais à Administração Pública (v.g. saúde e educação).

Antes do advento do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), surgiram outras tentativas de implementar um novo modelo jurídico para as licitações dos eventos esportivos mundiais que o Brasil sediará, como a Medida Provisória (MP) nº 489/10, que não foi apreciada no tempo devido, o que fez com que ela perdesse seu objeto. Após, foi editada a MP nº 503/10, a qual sofreu uma série de emendas, sendo, por fim, este ato normativo rejeitado por inteiro. Além disso, a MP 521/10, que também tratava da matéria, teve o mesmo destino.

Quando da edição e apreciação da MP nº 527/10, que tratava sobre a estrutura e o regime jurídico dos aeroportos, foi apresentada uma emenda que acabou levando a efeito e vigência o modelo atual do RDC. Então, esta Medida Provisória acabou sendo convertida na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, a qual disciplina o procedimento licitatório denominado de “Regime Diferenciado de Contratações” ou “RDC”[3].

Cabe destacar justamente que é esta uma das críticas feitas ao regime, porque foi apresentado e gestado em um contexto completamente diverso, ou seja, como se fosse um rescaldo de uma legislação que, definitivamente, não tratava de licitações e de contratos administrativos. Era como se este novo modelo licitatório tivesse sido “encaixado” em outra legislação não afeta diretamente ao tema.

Contudo, muito do que se questiona no que se refere ao RDC é fruto de um rompimento de paradigma, o que naturalmente causa certa contingência. É trivial que todo câmbio normativo cause um atrito à harmonia jurídico-normativa estabelecida. Se nos debruçarmos o longo do da lei, perceberemos que o RDC não necessariamente trouxe novidades bastantes a se perfazer tamanha celeuma em cima dele, dado que ele se aproxima, em larga medida, com o procedimento do pregão (Lei nº 10.520/02). Dessa forma, concluímos que o referido regime não necessariamente revoga a Lei do Pregão ou a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, muito embora o regime diferenciado venha a ter o propósito de ser uma compilação entre as duas leis, somada à incorporação, em seu texto, dos entendimentos contemporâneos da Corte de Contas da União.

Há, no limiar do seu manancial de regras, uma conjunção de boas técnicas constantes nos outros modelos licitatórios, agregando-se, ao texto legal, outras soluções já apontadas pela doutrina e pela jurisprudência, principalmente do Tribunal de Contas da União (TCU). Dessa maneira, o RDC tem por escopo, em essência, romper com o anacrônico modelo licitatório então vigente, viabilizando boas práticas que intentam conseguir dar maior celeridade aos procedimentos licitatórios, combater eventuais fraudes nesta seara, permitir a eficiência na viabilização das obras e nos serviços públicos tão necessários à Nação etc.

Logo, pode-se dizer que o RDC é uma tentativa de perfazer um câmbio na conjuntura que se processa atualmente. Há a necessidade de que se perceba que estas “inovações” trazidas por este prematuro regime muito refletem práticas já desenvolvidas por organismos estatais, por pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública indireta ou por organismos internacionais. E assim, o RDC passa a positivar as práticas já popularizadas no limiar da própria Nação brasileira.

De outro lado, deve ser salientado que, nem bem a MP nº 527/11, convertida na Lei nº 12.462/11, entrou em vigor, já foi objeto de Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI), tombada sob o nº 4.655, a qual foi promovida pela Procuradoria-Geral da República. A primeira alegação feita na referida demanda é de natureza formal, já que a referida medida provisória acabou por converter, em lei, tema estranho à proposta original, conforme salientado logo antes. Além disso, outros vícios de ordem material são ventilados, como a inconsistência do art. 1º, em não especificar quais as obras e serviços seriam pautados pelo RDC[4]; alega-se, ainda, a violação do princípio da igualdade por mecanismos como a adoção prioritária da empreitada integral em certos objetos, o sistema de pré-qualificação etc.

Como se não bastasse, o RDC ainda é objeto de questionamento pela ADI nº 4.645, também sendo defendida a inconstitucionalidade formal e material da lei em enfoque. Novamente volta à tona a alegação de que a competência do Poder Executivo fora usurpada, dado um abuso no poder de emendar, sem que houvesse uma ligação ainda que indireta com o objeto originário da medida provisória. Como dito, o referido ato normativo visava a criar a Secretaria de Aviação Civil, bem como perfazer algumas modificações nas normas que disciplinavam a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO). Portanto, o projeto de lei de conversão da mencionada medida provisória não tratava do RDC, sendo que o regime licitatório em questão foi acrescentado à revelia da iniciativa legislativa outrora deflagrada.

Em ambas as ações diretas de inconstitucionalidade afirma-se que, tanto o art. 22, inciso XXVIII, como o art. 37, “caput”, e inciso XXI, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foram desrespeitados. Isso porque, da forma como foi feito, defende-se que a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações estaria comprometida. Apontam que alguns dispositivos da Lei nº 12.462/11 usurpariam a própria competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo em disparar o processo legislativo que trate de matéria de organização administrativa.

Aliás, logo no seu nascedouro, o RDC sofreu duras críticas da comunidade como um todo, tais como: acusaram-no de ser um regime casuístico, que geraria licitações inseguras etc. Contudo, hoje, estas vozes silenciaram-se. Ao ponto de, mais recentemente, defender-se que ele será uma espécie de “balão de ensaio” para o futuro “Código de Licitações Públicas”, que daria cabo de sistematizar todo o manancial de leis na matéria. Mas é importante ter em mente que o RDC nem de longe pode substituir a Lei n° 8.666/93, apesar de se ter uma tendência em expandi-lo a outros temas, tendo em vista que tem produzido resultados muito satisfatórios[5].

Temos certeza de que o modelo atual deverá ser cada vez mais debatido. E a partir desta verdade é que se deve visualizar o RDC, ou seja, analisado como uma nova modalidade que visa a trazer inéditas soluções à área de licitações e de contratos. E estas incursões inserem-se em um modelo gerencial de Administração. Temos a certeza de que ainda há muito que se debater sobre o tema, e, para tanto, deve-se dar os devidos passos neste sentido.

Nesse trabalho em específico, nos concentraremos em analisar um instituto específico, trazido à tona com bastante profusão pelo RDC: o regime de contratação integrada. Tal instituto tem revelado debates que vão desde a sua concepção, até a sua implementação.

1 Regimes de licitação no RDC

Os regimes de licitação geram maneiras diferentes de executar o contrato. O art. 8º, da Lei nº 12.462/11, estabelece os seguintes regimes:

empreitada por preço unitário;

empreitada por preço global;

contratação por tarefa;

empreitada integral; ou

contratação integrada.

Quanto às licitações e às contratações de obras e serviços de engenharia, a lei procurou estabelecer parâmetros muito claros no que se refere aos regimes de execução adotados, dando-se preferência aos modelos da empreitada por preço global, da empreitada integral ou da contratação integrada – art. 8º, § 1º, da Lei nº 12.462/11. Da interpretação a ser conferida ao dispositivo podemos retirar a conclusão de que, caso o administrador público não opte por um destes regimes de execução listados, deverá expor os motivos pelos quais deixou de lado a preferência estabelecida.
É imperioso que demonstre, cabalmente, que outro regime escolhido que não aqueles citados como preferenciais melhor atende aos fins propostos, bem como guarnece em maior escala o interesse público.

Interessante perceber que a própria Lei nº 12.462/11 deu cabo de fazer previsão expressa acerca da maneira como os custos das obras serão calculados. A título de exemplo, veja o contido no § 3º do art. 8º. Logo, o custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido:

Quando se consegue estimar os custos:

(a1) no caso da construção civil em geral: a partir de custos unitários constantes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi);

(a2) no caso de obras e serviços rodoviários: a partir da tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro).

Quando não se consegue estimar os custos: faz-se uma estimativa de custo global– utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado[6].

Quando as contratações são realizadas pelos governos municipais, estaduais e do Distrito Federal, e não envolvam recursos da União, o custo global de obras e serviços de engenharia apontado no item “a” pode ser obtido a partir de outros sistemas de custos já adotados pelos respectivos entes e aceitos pelos respectivos tribunais de contas.

Este é o panorama estabelecido pelo RDC, revelador de algumas dúvidas importantes. Veja que o item “b” autoriza que o custo global de uma contratação seja auferido a partir de “pesquisa de mercado”. Contudo, o mercado, além de ser volátil e inserto em inúmeras variantes que lhe retiram a segurança jurídica, revela inúmeras metodologias de cálculo. Explico.

Primeiro problema: a pesquisa do custo de mercado é fugaz no que se refere a inúmeros bens e insumos, o que dificulta, de sobremaneira, uma pesquisa segura. Além disso, o marketshare, por vezes, não é bem definido, e o exame dos preços de mercado se mostrará diverso, dependendo de sua abrangência. Veja que uma pesquisa do produto em âmbito nacional pode conter diferenças drásticas de uma coleta de informações em seara regional ou local. Este ponto deve ser considerado substancial no contexto em que se insere.

Também, a pesquisa pode se mostrar fugaz. Imagine que se tenha fixado um determinado preço de mercado, mas a contratação se deu transcorridos vários meses após a referida análise mercadológica. Neste ínterim, dependendo do bem, pode se ter uma diferença substancial de valores.

Segundo problema: a regra, assim, redigida, expõe uma generalidade perigosa. Perceba que, nos outros casos, o cálculo do custo global foi previsto a partir de métodos específicos, ou seja, por meio de uma métrica definida. Aqui não houve este cuidado, podendo o administrador adotar variadas formas de se auferir o valor mercadológico dos insumos ou dos bens a contratar. Imagine que certos materiais possam ser calculados pelo IGPM-FGV, pelo INPC, por uma pesquisa empírica de preços, por outro índice etc. E cada método revelará um valor diverso.

Eis uma questão a ser dirimida no limiar da práxis administrativa. Aliás, estas mesmas “incertezas jurídicas”, aqui apontadas, podem ser aplicadas no que se refere ao cálculo da contratação integrada – item a seguir desenvolvido –, de acordo com a previsão feita no art. 9º, § 2º, inciso II, do RDC[7].

2 Contratação integrada

A maioria dos regimes previstos no RDC não é inédita, porque já se tinha previsão na Lei nº 8.666/93. Assim, cumpre dar ênfase ao regime, em tese, inédito e alvo de intensos debates desde a vigência da Lei nº 12.462/11, que é o regime de contratação integrada[8]. Trata-se de uma modelagem negocial já utilizada em países como Espanha, Portugal, Inglaterra, Estados Unidos etc.

A lógica da contratação integrada reside no fato de se intentar obter ganho de eficiência no momento em que se transfere para o contratado o risco do projeto, e as consequências financeiras decorrentes da imperfeição dele[9]. Nas obras e serviços de engenharia, tal negócio jurídico mostra-se inovador em relação à lei geral. Aqui, o Estado está entregando ao particular uma tarefa que tradicionalmente era sua, qual seja, a confecção do projeto básico. Para tanto, é importante definir a matriz de risco já quando da confecção do instrumento convocatório. Além disso, a contratação integrada pode ser utilizada quando a obra pode ser feita por duas metodologias, mesmo que ela não seja complexa.

Tal instituto tem uma similitude com a empreitada integral, com a diferença de que, na contratação integrada, é transferida uma tarefa ao particular (contratado) que antes era obrigação da Administração Pública (contratante), qual seja, a necessidade de se fornecer o projeto básico. No regime inaugurado pelo RDC, o Poder Público não apresentará o referido documento, sendo este ônus passado ao interessado em contratar. Logo, é a própria empresa vencedora do certame quem faz o projeto básico. Em resumo, a contratação nesta modalidade integra (combina) prestações de natureza distintas, porque o contratado possui o dever de realizar a obra pública ou prestar serviços de engenharia, bem como confeccionar os projetos básicos e executivos da obra a ser realizada[10].

Podemos dizer que a contratação integrada é uma “espécie de empreitada integral”, com a diferença de que, na primeira, o Poder Público não se incumbe de fazer o projeto básico. Na empreitada integral, este documento compete ao ente estatal, sendo imprescindível sua confecção. Deve ser dito que, em ambos os casos, a Administração Pública não se exime do dever de fiscalizar.

Na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, o projeto básico era obrigação da Administração Pública e deveria acompanhar, imprescindivelmente, o documento de abertura do certame[11]. Veja que o art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, não permitia que se fizesse qualquer licitação despida do mencionado projeto: “As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;”.

No RDC, como visto, esta exigência foi dispensada quando se adotar o regime de contratação integrada: “Art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. § 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.”. Então, é importante notar que o Poder Público não abdica totalmente do planejamento[12].

Aqui merece ser feita uma ressalva. A Lei Geral de Licitações previu que a necessidade de projeto básico seria aplicada a obras e serviços, sem especificar quais. O RDC, ao seu turno, deixou claro que este documento refere-se somente a obras e serviços de engenharia. Dessa forma, consideramos que a Lei nº 12.562/11 andou bem neste sentido, uma vez que o projeto básico justamente possui ligação intrínseca para com contratações envolvendo serviços de engenharia.

Aliás, o RDC operou uma mudança em relação à Lei nº 8.666/93 (art. 6°), justamente no que se refere ao projeto básico. Na lei geral, era necessário que existisse projeto básico para todas as obras e serviços. Contudo, este documento só serve para projeto de engenharia, o que foi corrigido pelo RDC, sendo que este diploma ampliou a necessidade de se ter projeto básico para as questões envolvendo a preservação do meio ambiente[13]. E esta medida não é por acaso, porque se trata de um documento importantíssimo, porque tem por mote detalhar o objeto a ser licitado. Um projeto desta envergadura tende a evitar, no futuro, os aditamentos.

Retomando. A intenção do legislador com a contratação integrada foi justamente eliminar uma das fases mais burocráticas da licitação: o planejamento da contratação. Com a adoção deste critério, o Poder Público passa este ônus a um mesmo particular, que terá de elaborar o projeto base e, após, executá-lo. Este regime serve, assim, especialmente para obras complexas, que, muitas vezes, acabam não sendo concluídas por conta de um planejamento incompleto ou desvirtuado.

Um problema corriqueiro pode evidenciar essa perspectiva. Nota-se que, muitas vezes, o projeto básico prevê a inserção de certa espécie de material, mas, na hora da execução, percebe-se que é muito mais racional a adoção de outro tipo de matéria-prima. Estas situações geram toda a espécie de custo adicional, inseridos em aditivo contratual – prática visualizada não raramente nos contratos administrativos.

Assim, o legislador detectou esta falha nas contratações que vinham ocorrendo, e quis repassar esta responsabilidade ao particular. O planejamento do Poder Público será mais “diminuto” e feito pelo anteprojeto de engenharia – art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei nº 12.462/11.

Além disso, o administrador público, quando opta por utilizar a contratação integrada, deverá demonstrar que esta modelagem negocial é mais eficiente e vantajosa. Deverá ficar claro que este tipo de contratação representa uma solução técnica e economicamente mais viável do que as outras formas de avença. P. ex., em tese mostrar-se-ia viável a contratação integrada no caso em que se transfere ao particular o ônus de construir uma obra, bem como de manter suas estruturas por muitos anos. Dessa forma, o grande desafio evidenciado neste regime consiste na elaboração de um anteprojeto que bem defina o objeto da contratação, de forma a orientar o julgamento das propostas e a futura execução do contrato.

A principal crítica que se faz a este regime consiste no fato de que, ao se transferir esta tarefa ao particular, é subtraído do Poder Público o planejamento da execução do objeto contratado, bem como se teria dificuldade em se perfazer um julgamento objetivo, já que os parâmetros específicos da obra a ser desenvolvida justamente serão tarefa do futuro contratado. Com isto, gera-se, segundo este entendimento, um lastro de liberalidade muito grande e perigoso em favor do particular, porque o objeto da licitado e seus pertinentes custos ficam à mercê do projeto a ser elaborado pelo próprio contratado.

Essa visão compreende que a ausência do projeto básico deixa imune o fornecedor a entregar um objeto cujas dimensões e especificações não são delimitadas. Aliás, a própria Administração Pública pode receber uma prestação que realmente não ansiava e que, inclusive, é contrária ao interesse público. Então, sem o projeto básico, o Poder Público não terá como planejar a contratação, ou seja, ter a noção exata e prévia do que ele quer realmente receber.

Ao nosso sentir, a contratação integrada deverá ser aplicada com muita parcimônia, bem como ser interligada com requisitos mínimos. P. ex., é imperioso que os termos de referência sejam acompanhados com as especificações mínimas do objeto, bem como com a delimitação objetiva de padrões de qualidade, cumprindo com os requisitos dispostos nas alíneas do inciso I do § 2º do art. 9º do RDC[14]. A ausência de condicionamentos no termo de referência pode, justamente, levar a contratações superfaturadas. O grande desafio a ser alcançado reside na elaboração de um anteprojeto que bem defina, com nitidez, o objeto da contratação, de forma a orientar o julgamento das propostas e a futura execução do contrato. Bem por isso que este tipo de ajuste reclama uma capacitação técnica intensa dos recursos humanos estatais, os quais devem contar com pessoal qualificado para a concepção e fiscalização da contratação.

Entendemos que a este tipo de aquisição, por esta modalidade, não poderia ser alocada para os casos nos quais a Administração Pública sempre se incumbiu de fazer o projeto básico. Ora, quando sempre assim o fez, não se poderia, uma hora para outra, renunciar esta habilidade, como se a técnica fosse esquecida, repassando esta incumbência ao particular. Logo, o fundamento para adotar a contratação integrada é a necessidade de se ter uma inovação.

Nesse particular, a dúvida que remanesce consiste em saber se seria possível optar pela contratação integrada quando esta contratação gere uma maior economicidade, mesmo sem se ter presente a dita inovação ou mesmo quando a Administração Pública se incumbiu de assim contratar? Neste caso, consideramos impossível que se opte pela contratação integrada. Ela reclama, como condição inexorável, que, para confeccionar o projeto básico, a Administração Pública necessite aplicar tecnologia de que não dispõe. Ou mesmo o referido objeto detenha, em seu contexto, inovações ou conhecimentos técnicos não suportados pelos recursos humanos do Poder Público. Eis porque a contratação integrada não pode ser utilizada somente baseada em um ganho de economicidade.

Ademais, se o critério de contratação anteriormente utilizado para adquirir um objeto específico não era lastreado em parâmetros técnicos, ou seja, somente estava ligado ao menor preço, não se poderia optar pela modalidade de licitação ora comentada. Não se poderia cambiar o critério de julgamento só para trazer o objeto ao âmbito da contratação integrada. Então, se antes se contratava pelo critério menor preço, esta modalidade trazida pelo RDC não seria aplicável[15]. Portanto, para se optar pela contratação integrada deve-se, previamente, perfazer uma avaliação de sua viabilidade, especialmente diante do objeto a ser contratado.

Além disso, nem a lei, nem o decreto federal relativos ao RDC deixam claras as diferenças entre o “projeto básico” e o “anteprojeto de engenharia”. Confira que o próprio texto normativo revela lacunas perigosas no que se refere à delimitação do âmbito de incidência de um ou outro.

Projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para, observado o disposto no parágrafo único deste artigo (texto literal do art. 2º, inciso IV, da Lei nº 12.462/11). É o documento que visa a fornecer aos interessados uma visão global daquilo que se quer contratar, identificando seus elementos constitutivos com clareza. Aponta soluções técnicas globais e específicas, para o fim de reduzir variantes ou futuras adaptações. Em melhores termos, procura dar a maior previsibilidade de ocorrências no limiar da execução da obra. Por isso que deve estimar os tipos e quantitativos dos produtos, técnicas, serviços, equipamentos a serem empregados na obra, para que se consiga, com isto, alcançar um melhor resultado[16]. Um dado de importância contumaz no projeto básico é a discriminação do custo global da obra em planilha orçamentária[17];

Anteprojeto de engenharia: contempla os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado, as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1º do art. 6º desta Lei, a estética do projeto arquitetônico e os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade.

Pragmaticamente, o projeto básico deve ser feito por um agente competente e aprovado pela autoridade pública. Tal documento deve respeitar o nível de detalhamento previsto no RDC (art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.462/11[18]). As especificações devem vir a lume para evitar futuros aditamentos (o que não necessariamente os elimina). O que se quer é diminuir sua possibilidade de ocorrência, especialmente quando derivados de falhas do projeto. Parte-se do pressuposto de que isto não venha a ocorrer.

Já o anteprojeto de engenharia, em termos bem singelos, propõe-se a dizer o que o Poder Público quer, sem falar como. Há quase uma descrição em três dimensões do objeto, sem adentrar nas minúcias. Este documento seria quase que um misto programa de necessidades, com memorial descritivo, mas deverá, mesmo assim, permitir a comparação das propostas. A partir deste nível de objetividade deve vir a lume quais são as referências básicas dos objetos a serem contratados, até para se poder ter um julgamento objetivo.

Diante do texto assim posto, ficam pendentes algumas questões importantes. Exemplifico: o repasse do planejamento do empreendimento ao contratado acaba por transferir a ele, como corolário lógico-jurídico, a assunção dos riscos advindos deste planejamento. Do contrário, não se visualizariam maiores utilidades práticas à contratação integrada. Assim, pende a dúvida no sentido de delimitar quais seriam exatamente os riscos assumidos pelo particular que assume o encargo de perfazer o anteprojeto de engenharia e a execução da obra, de maneira integrada.

Cabe destacar que o ajuste ora comentado somente pode ser negociado pelo tipo de licitação melhor técnica e menor preço (art. 9º, § 2º, inciso III). Além disso, destaca-se que, como este critério visa justamente a evitar os posteriores aditivos contratuais – sendo esta uma das suas finalidades, como visto –, o art. 9º, § 4º determinou que, em regra, eles fossem vedados, salvo no caso de:

recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior (inciso I); e de

necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993 (inciso II).

Na primeira situação, permitiu-se o aditivo para recuperação do econômico-financeiro decorrente de situação alheia à vontade das partes, ou seja, quando derivadas de caso fortuito ou de força maior. Ou, diante da outra previsão legal, permitem-se os aditivos nos casos em que é legalmente admitido ao ente estatal contratante aumentar ou diminuir os limites contratuais, especificados na Lei Geral de Licitações. São casos em que o contratado não concorreu para a modificação do projeto ou das especificações do objeto, porque ela partiu do Poder Público. Esta alteração vale tanto para as alterações quantitativas, quanto para os câmbios qualitativos.

Com a vedação de celebração de aditivos – ressalvadas as exceções admitidas[19] –, aumentar-se-á o adicional de risco nas propostas, ou seja, o risco do negocio será, naturalmente, computado na oferta do interessado. Sendo assim, este fator deverá ser considerado pelo Poder Público, que não necessariamente conseguirá contratações mais econômicas a partir da contratação integrada. Ao contrário, poderá amargar contratos menos vantajosos do que se fizesse duas licitações: uma para o projeto, outra para a execução da obra definida por este documento. Em termos objetivos, em regra, os ônus supervenientes e incidentes na relação contratual serão arcados pelo contratado quando o erro for dele. Tentou-se, com isso, retirar o fato do príncipe da equação econômico-financeira, muito embora seja uma medida de discutível constitucionalidade, dado ser o reequilíbrio uma garantia constitucional – art. 37, inciso XXI.

Ainda, cabe referir, por oportuno que não se aplica o § 3º do art. 8º da Lei do RDC às contratações integradas, ou seja, custo global de obras e serviços de engenharia não deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários[20]. Isso porque compete às empresas adequarem seus custos ao valor da proposta ofertada, justamente porque não se terá, neste tipo de ajuste, a possibilidade de se perfazer aditivos.

Na prática, a adoção da contratação integrada não é de implementação fácil, como faz parecer, porque tende a trazer à tona um procedimento de complexidade vultosa, o que pode tornar o instituto excepcional.

Conclusão

Assim como tantas outras inovações produzidas nos últimos anos em direito administrativo, o Regime Diferenciado de Contratação necessita de um período de maturação. Apesar disso, sem sombra de dúvidas, ganha, hoje, um papel protagonista no cenário nacional. Aquele que seria um regime jurídico de contratações transitório e relegado a desaparecer juntamente com a entrega da última medalha dos Jogos Olímpicos de 2016, cresce e toma espaço nas relações mais triviais das contratações públicas.

Porém, não podemos nos enganar ao pensar que ele tenha chegado à fase adulta. Ao contrário, acredita-se que viva a mais pulsante adolescência, repleto de conflitos, dúvidas, acertos e erros, mas completamente vivo e mergulhado nas mais intensas aspirações (e contradições...) que esta fase deste ciclo da existência revela. Para tanto, apresentou-se, neste trabalho, uma análise crítica sobre pontos obnubilados no que se refere especificamente à contratação integrada constante na Lei nº 12.462/11 e mais bem detalhada no Decreto federal nº 7.581/11, especialmente se comparados ao regime geral da Lei nº 8.666/93.

[1] Mestre em Direito (UNISC). Ministra aulas na Universidade de Caxias do Sul (Extensão), Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS (Pós-Graduação), na Faculdade IDC (Extensão e Pós-Graduação), na Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE), na Fundação Escola Superior da Defensoria Pública (FESDEP), na Escola Superior da Advocacia Pública (ESAPERGS), no Curso Verbo Jurídico. Atualmente, desempenha as funções Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.

[2] Temos a nítida sensação de que, por mais problemas que a Lei nº 8.666/93 apresente, o maior mal reside no uso que se faz dela, estabelecendo uma distância entre o Brasil real e o Brasil oficial, momento em que não consegue dar efetividade às políticas públicas.

[3] Essa legislação foi alterada pelas Leis Federais nº 12.688/12, nº 12.722/12 e nº 12.745/12, e o Decreto Federal nº 7.581/11 regulamentou a referida lei, o qual foi sistematicamente alterado, tempos depois.

[4] Consideramos essa alegação débil, porque mesmo a Lei nº 8.666/93 não especifica as obras a serem tuteladas por um regime geral de procedimento licitatórios.

[5] Destaca-se, por oportuno, que este regime é uma norma forjada conjuntamente com o TCU, inclusive no que se refere ao Decreto federal n° 7.581/11 e as alterações que se perfizeram.

[6] As aquisições, sempre que possível, devem ser promovidas com base nos registros de consumo que cada unidade estatal coletou ao longo do tempo (TCU, Acórdão nº 1.380/2011, Pleno). A pesquisa de mercado pode advir de variadas fontes, v.g., orçamentos, pesquisa em sítios virtuais na rede mundial de computadores etc. (TCU Acórdãos 2.324/2008, 1ª Câmara, 1.382/2009, Pleno, 265/2010, Pleno, 47/2011, Pleno).

[7] Lei nº 12.462/11, art. 9º: “Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. (...) § 2o No caso de contratação integrada: (...) II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica; e”.

[8] Claro que não podemos negar que esta modelagem contratual já vinha prevista no item 1.8.1 do Decreto nº 2.745/1998, que trata do procedimento simplificado de licitação para a empresa Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS. Além disso, tal regime tem estreita similitude com a previsão feita, há muito, pela Lei de Concessões e Permissões de Serviço Público (Lei nº 8.987/95), art. 18, inciso XV. Da mesma forma, o TCU, Acórdão nº 1.692/2004, Pleno, reconheceu que seria mais eficiente fazer o Aeroporto Santos Dumond, no Rio de Janeiro/RJ, por um construtor só, excepcionalizando o dever de fracionamento. A decisão é paradigmática, porque, à época, não se tinham disposições sequer próximas àquelas constantes no RDC, mas, mesmo assim, permitiu-se uma espécie de “contratação integrada”, ainda que possam ser identificadas diferenças para com a previsão feita no regime diferenciado ora comentado. O paradigma que ficou estabelecido naquela situação consiste no fado de ter de se demonstrar ganhos econômicos efetivos para a Administração Pública.

[9] Essa lógica já é operada na Lei de Concessões e Permissões de Serviço Público (Lei nº 8.987/95).

[10] Lei nº 12.462/11, art. 8º, inciso V e art. 9º, bem como Decreto n.º 7.581/1, art. 73, § 1º.

[11] Lembrando que o projeto básico ou executivo é típico documento base para obras ou serviços de engenharia. Já o termo de referencia é exigido para a contratação de outros objetos ou serviços.

[12] Lembrando que o projeto executivo, definido no art. 2º, inciso V, da Lei nº 12.462/11, compreenderá o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas técnicas pertinentes.

[13] Então, o regime diferenciado obriga que se tratem das matérias ambientais dentro do seu procedimento. A lei geral não tinha previsão neste sentido.

[14] Lei nº 12.462/11, art. 9º, § 2º: “No caso de contratação integrada: I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo: a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1o do art. 6o desta Lei; c) a estética do projeto arquitetônico; e d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;”.

[15] Na linha do que já decidiu o TCU, Acórdão nº 1.510/2013, Pleno.

[16] Bem por isso que o projeto básico deve vir acompanhado de estudos que demonstrem, de maneira técnica, a metodologia de construção da obra licitada, para que se tenham, em simples avaliação, subsídios para a gestão da licitação, para sua programação e para seu fornecimento de meios à fiscalização do objeto licitado.

[17] E isso ficou plasmado na Súmula nº 253, do TCU.

[18] Lei nº 12.462/11, art. 2º, parágrafo único: “Parágrafo único. O projeto básico referido no inciso IV do caput deste artigo deverá conter, no mínimo, sem frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, os seguintes elementos: I - desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar seus elementos constitutivos com clareza; II - soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a restringir a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem a situações devidamente comprovadas em ato motivado da administração pública; III - identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento; IV - informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra; V - subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso, exceto, em relação à respectiva licitação, na hipótese de contratação integrada; VI - orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.”.

[19] V.g. quando o desequilíbrio contratual advier de caso fortuito ou forca maior, ou de mudança quantitativa ou do anteprojeto, o risco deverá ser suportado pelo Poder Público.

[20] Conforme redação dada ao art. 66, § 4º, do Decreto federal nº 7.581/11, dada pelo Decreto federal nº 8.080/13.

Para acessar a versão original, clique aqui.